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As medidas de contenção da pandemia da covid-19 vão além das medidas sanitárias, incremento do atendimento de saúde e busca pela imunização em massa da população, com relevante protagonismo para o auxílio emergencial e outras medidas voltadas para a economia e para o amparo social.
Tais medidas, em sua expressão mais ampla, se traduzem na mobilização pública para o amparo individual da sociedade, com seus efeitos benéficos à economia e negativos para o equilíbrio das contas e endividamento público, em uma delicada equação que exige a atenção da coletividade.
Neste cenário, ganhou destaque a notícia de que o Itaú demitiu 50 empregados que teriam pedido o auxílio emergencial sem o devido enquadramento nos critérios estabelecidos, pontuando em sua nota pública que a ética é um valor fundamental de suas atividades, o que projeta contundente discussão sobre as disposições de compliance nas relações de trabalho, com idêntica pertinência à efetivação da agenda ESG pelas empresas e, sobretudo, pelo exercício do poder do empregador advindo do contrato de trabalho.
A expressão material do poder do empregador, o jus variandi ou, como recentemente denominado, poder empregatício¹, é o meio pelo qual as companhias fixam diretrizes, regulamentam condutas, fiscalizam e disciplinam as relações intraempresariais. Exercer o poder direitvo é praticar o controle que a legislação e a própria estrutura de um contrato regular facultam ao tomador dos serviços a fim de que o objetivo do negócio seja alcançado e as normas respeitadas.
Embora haja grande profundidade teórica alcançada pelo tema e que passa pela conceituação de cada aspecto do poder empregatício (diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar), o avanço da Agenda ESG traz dúvidas acerca das fronteiras de aplicação desse poder. Em face de uma violação de integridade em atitude particular e desvinculada do contrato de trabalho, poderia o empregador lançar mão do poder empregatício na contenção ou punição da irregularidade?
A conceituação clássica do poder no contrato de trabalho já traz na raiz de seus fundamentos a ideia (quase que unânime até agora) de que os limites da atuação do empregador na regulação das condutas devem se ater ao próprio contrato de trabalho. Seria, em outras palavras, controlar apenas o que o contrato de trabalho alcança objetivamente.
Não por outro motivo, se impõe reconhecer a distinção entre sanção contratual e solução do contrato, pois na primeira via há evidente aplicação do poder empregatício, enquanto na segunda há o exercício potestativo da resilição contratual, ou seja, a manifestação da vontade unilateral, com seus efeitos próprios, quando alguém não deseja mais manter o seu vínculo de trabalho, incluindo situações que, ao critério sempre subjetivo e próprio de um dos contratantes, se materializarão uma motivação para tanto.
É neste ponto que a agenda ESG se projeta para todas as relações sociais, não excluindo a relação de trabalho e por conseguinte, a de emprego. A efetividade da agenda ESG exige que a "governança" tenha sinergia de propósito com os ideais, valores e princípios do "negócio", já se consolida a necessidade de uma resposta à sociedade, que por sua vez, não é algo pontual e as companhias, a cada dia mais, sofrem verdadeira pressão para aplicar no tecido social prático aquilo que suas políticas institucionais sinalizam.
"As companhias, a cada dia mais, sofrem verdadeira pressão para aplicar no tecido social prático aquilo que suas políticas institucionais sinalizam"
O que projeto como inegável é que a agenda ESG já se provou um caminho sem volta, de modo que omissões das companhias quando confrontadas com irregularidades, inclusive aquelas praticadas de forma pessoal por seus prepostos, implicam em risco reputacional. Bom ou ruim, o fato é que poucas serão as grandes empresas que escaparão de evidenciar publicamente alguma ação responsiva (acompanhada de medidas preventivas) sempre que um de seus prepostos ou parceiros de negócio estiver sob os olhares públicos por terem praticado algo incompatível com a integridade exigida socialmente.
Dentro da necessária diferenciação entre as reações por exigências de quebra das regras de compliance, das penalidades próprias ao contrato de trabalho, ao avaliar as ocorrências extracontratuais, ainda que severamente ofensivas à coletividade geral, o empregador deverá empreender medidas informadas pelo seu poder potestativo e apenas quando coincidentes com infrações contratuais, aplicar as sanções de tal natureza.
Não se está a construir o enredo da fiscalização invasiva da vida privada do colaborador ou robotizar a adesão deste aos princípios e valores da empresas, sob pena de artificializar algo que deve ser fruto de conscientização e pertencimento, porém, nos parece fundamental que a Justiça do Trabalho, se provocada em expedientes do estilo do que ora se expõe, reconheça que a autonomia da vontade do empregador, quando exercida para preservação dos princípios e valores da empresa, não se constitui como arbitrariedade ou extrapolamento do poder disciplinar, mas sim o cumprimento inegável da função social da empresa, inclusive, com arrimo na prevalência do interesse público.
Marcelo Sena, Sócio Fundador e Diretor da área de Direito do Trabalho da MoselloLima Advocacia.
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1 Maurício Godinho Delgado o classifica como "o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços".
