O risco da invasão de competência legislativa permanente pelo judiciário

A SEPARAÇÃO DOS PODERES

A ciência política, a academia, o constitucionalismo, a própria Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece a regra/teoria da Separação dos Poderes, também conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos, atribuída e consagrada pelo francês Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu, na sua obra “O Espírito das leis”, com forte influência das obras de Aristóteles (Política) e de John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil)[1].

A Separação dos Poderes vem insculpida no art. 2º da CF/88 onde fica estabelecido que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O que se propõe com a separação é que cada poder tenha o seu limite de atuação, sendo harmônicos e independentes entre si, mas cada qual agindo dentro de sua estrita esfera de competência, sem que um interfira no outro. A título de exemplo, o Legislativo, através dos representantes eleitos pelo povo (de onde emana todo o poder) faz as leis, e o judiciário, mediante provocação, é o responsável por analisar o caso concreto, interpretar, aplicar e fazer cumprir as leis.

A relevância da Separação dos Poderes para garantia do Estado Democrático de Direito é tamanha que é tratada na CF/88 como cláusula pétrea[2].

Nenhum poder, nem mesmo o judiciário, pode violar esse preceito constitucional. Essa é a garantia da estabilidade e segurança jurídica do Estado.

 

O EVENTO EXTRAORDINÁRIO DA COVID-19, A ADPF nº 828 E O STF

A pandemia, que assolou e assustou o mundo em 2020 com o novo coronavírus (que recebeu o nome de SARS-CoV-2, responsável por causar a doença Covid-19) trouxe inúmeras situações e reflexos jamais vivenciados pela sociedade no século XXI. Face a esse evento, inúmeras ações foram adotadas para resguardar o bem mais precioso do ser humano - a vida. Uma das medidas mais severas adotadas fora o isolamento social.

Diante de uma situação tão adversa, desconhecida, inesperada e grave, o judiciário, no papel que lhe cabe, fora acionado para agir a partir dos casos concretos que lhe eram apresentados. Mas essa atuação jamais poderia extrapolar os ditames legais, a cláusula pétrea da CF/88 e a diretriz mor do Estado Democrático de Direito, o princípio da Separação dos Poderes.

Ocorre que, em decorrência da pandemia da Covid-19, um tema de extrema relevância para o país foi levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 828, as reintegrações de posse e o seu cumprimento no âmbito urbano e rural. No presente texto será feito o recorte para a esfera rural.

Na ADPF 828 o STF decidiu, em resumo, que:

i) inicialmente – durante a pandemia e seus efeitos

1. a suspensão das medidas administrativas ou judiciais que resultem em despejos, desocupações, remoções forçadas ou reintegrações de posse de natureza coletiva em imóveis que sirvam de moradia ou que representem área produtiva pelo trabalho individual ou familiar de populações vulneráveis para invasões ocorridas antes de 31/03/2021 (art. 7º, I da Lei Federal nº. 14.216/2021[3]), ressalvadas as invasões posteriores a 20/03/2020 e anteriores a 31/03/2021 e que tiveram decisões de reintegração de posse deferidas até 01/12/2021 (data da decisão que determinou a aplicação da Lei Federal nº. 14.216 de 7/10/2021 na ADPF nº. 828)[4];

 

ii) posteriormente – após o término da pandemia e seus efeitos

Um regime de transição para as reintegrações suspensas pela decisão anterior, nos seguintes termos[5]:

1. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais instalem, imediatamente, comissões de conflitos fundiários que possam servir de apoio operacional aos juízes e, principalmente nesse primeiro momento, elaborar a estratégia de retomada da execução de decisões suspensas pela presente ação, de maneira gradual e escalonada;

 

2. Determino a realização de inspeções judiciais e de audiências de mediação pelas comissões de conflitos fundiários, como etapa prévia e necessária às ordens de desocupação coletiva, inclusive em relação àquelas cujos mandados já tenham sido expedidos. As audiências devem contar com a participação do Ministério Público e da Defensoria Pública nos locais em que esta estiver estruturada, bem como, quando for o caso, dos órgãos responsáveis pela política agrária e urbana da União, Estados, Distrito Federal e Municípios onde se situe a área do litígio, nos termos do art. 565 do Código de Processo Civil e do art. 2º, § 4º, da Lei nº 14.216/2021;

 

3. As medidas administrativas que possam resultar em remoções coletivas de pessoas vulneráveis (i) sejam realizadas mediante a ciência prévia e oitiva dos representantes das comunidades afetadas; (ii) sejam antecedidas de prazo mínimo razoável para a desocupação pela população envolvida; (iii) garantam o encaminhamento das pessoas em situação de vulnerabilidade social para abrigos públicos (ou local com condições dignas) ou adotem outra medida eficaz para resguardar o direito à moradia, vedando-se, em qualquer caso, a separação de membros de uma mesma família.

 

Observa-se que a decisão tem lastro na interpretação legislativa da Lei Federal nº 14.216/2021 e do Código de Processo Civil (CPC).

A aludida decisão da ADPF 828 inaugura um marco no país no que tange a reintegrações de posse em área rural, um procedimento específico de cumprimento de reintegração de posse. Aqui vale a ressalva de que sua aplicação é, apenas e tão somente, para as ações que foram suspensas por força da aludida ADPF, decorrentes do momento excepcional e nos exatos termos dos marcos temporais nela estabelecidos (acima já mencionado).

 

A VEDAÇÃO DO JUDICIÁRIO DE LEGISLAR E A DECISÃO DO STF

Ora, como tratado anteriormente, vige no país o princípio da Separação dos Poderes onde é vedado ao judiciário legislar.

Ao judiciário cabe interpretar a lei, jamais legislar:

Ao Judiciário não cabe legislar. A atribuição que tem de interpretar a lei, quando é chamado a aplicá-la, não autoriza agir como se fosse legislador, acrescentando ou tirando direitos nela não previstos (STJ - REsp: 967137)

O próprio STF, nessa mesma linha, assentou o entendimento que não cabe ao judiciário legislar, a que título for, seja retirando ou mesmo concedendo direitos, sob pena de violar o princípio da Separação dos Poderes:

O princípio da Separação dos Poderes impõe competir ao legislador concretizar o princípio da isonomia, vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo - Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia” (STF - RE: 710293 SC, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 16/09/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/11/2020) (G.N.)

Todavia, na aludida ADPF 828, esse preceito não fora observado. Para se chegar ao procedimento de reintegração de posse proposto na decisão, fora aplicada a Lei 14.216/2021[6]. Essa lei, em seu artigo 1°, foi clara ao dispor que se aplicaria, única e exclusivamente, para imóveis urbanos.[7] Não há previsão de sua aplicação para imóveis rurais, isso porque, após intensa discussão legislativa, o legislador não incluiu em seu texto imóveis rurais e fez questão de deixar claro esse intento no artigo 1º da lei dispondo a expressão “exclusivamente urbano”.   

Ocorre que, mesmo diante dessa sinalização expressa do legislador, o STF, na decisão da aludida ADPF, determinou que a mencionada lei fosse aplicada também aos imóveis rurais:

(ii) No tocante às áreas rurais, verifica-se uma omissão por parte do legislador, pois não há critério razoável para proteger pessoas vulneráveis que habitam áreas urbanas e não proteger aquelas que se encontram em áreas rurais. Nessa parte, portanto, determino a aplicação dos critérios previstos na Lei nº 14.216/2021 até 31 de março de 2022;

(iii) Faço apelo ao legislador, a fim de que prorrogue a vigência dos prazos previstos na Lei nº 14.216/2021 (arts. 1º; 2º; 4º e 5º), tendo em vista o cenário da pandemia;

 (iv) Caso não venha a ser deliberada a prorrogação até o período de recesso parlamentar, concedo parcialmente a medida cautelar, a fim de que os direitos assegurados pela Lei nº 14.216/2021 sigam vigentes até 31 de março de 2022.[8] (G.N.)

 

Observa-se que o STF se imiscuiu no poder legislativo e agiu como se legislador fosse, incluindo na mencionada lei uma “redação”, um “dispositivo” que nela não consta, qual seja, sua aplicação aos imóveis rurais. Ao contrário do que consta na decisão, a lei não foi omissa, foi expressa ao dispor que seria aplicada exclusivamente para imóveis urbanos, e isso não é omissão.

Fica mais evidente a função legislativa operada pelo judiciário, no caso, o STF, quando a mencionada decisão faz “apelo” ao legislador para que prorrogue a vigência dos prazos previstos na Lei nº 14.216/2021, sinalizando, claramente, que a função de legislar é de outro poder, mas, a contrário senso, determinou que, caso o legislador assim não o fizesse, a decisão prevaleceria, prorrogando o prazo que a lei expressamente havia disposto.

Mas não é só, a decisão contemplou uma série de ações/procedimentos não previsos na aludida lei, tampouco no Código de Processo Civil, no que tange a reintegração de posse, tais como: (i) ciência prévia e oitiva dos representantes das comunidades afetadas; (ii) prazo mínimo razoável para a desocupação pela população envolvida; (iii) garantia de encaminhamento das pessoas em situação de vulnerabilidade social para abrigos públicos (ou local com condições dignas) ou adotem outra medida eficaz para resguardar o direito à moradia, vedando-se, em qualquer caso, a separação de membros de uma mesma família; dentre outros.

Ou seja, o que se verifica é que o STF invadiu a competência legislativa (a Separação dos Poderes) e atuou como se legislador fosse, o que é vedado pela Constituição.

Aqui chama-se atenção porque não há na CF/88 previsão de se relativizar o princípio da Separação dos Poderes em caso de evento extraordinário, seja ele qual for, inclusive a pandemia.

 

A RESOLUÇÃO Nº 510 DO CNJ E OS REFLEXOS DO “LEGISLATIVO JUDICIAL”

É inegável que Separação dos Poderes e a vedação do judiciário legislar é a garantida do Estado Democrático de Direito em sua plenitude. Ao se tentar abrir exceção a essa regra, ainda que tenhamos uma situação excepcional, excepcionalíssima, ou jamais vista, como no caso em espeque a Covid-19, pode-se abrir um perigoso caminho para a quebra da harmonia entre os poderes, a relativização legislativa e um legislativismo por quem não detém o poder para elaborar lei, mas sim a única e exclusiva função de interpretá-la, o judiciário.

No caso, o reflexo da exceção criada pelo STF ao se permitir legislar e incluir na Lei Federal nº 14.216/2021 texto/redação que nela não consta - o de sua aplicação também aos imóveis rurais - tem irradiado efeitos perigosos, como a edição da Resolução nº 510 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[9] que instituiu no país “diretrizes para a realização de visitas técnicas nas áreas objeto de litígio possessório e estabelece protocolos para o tratamento das ações que envolvam despejos ou reintegrações de posse em imóveis de moradia coletiva ou de área produtiva de populações vulneráveis.”

A aludida Resolução, em que pese vinculada ao quanto disposto na ADPF 828 e, por conseguinte, na Lei Federal 14.216/2021, sendo daquela decorrente, também estabeleceu regras, diretrizes, protocolos e procedimentos para o cumprimento das reintegrações de posse em imóveis rurais, fazendo acréscimos não contemplados na decisão proferida pelo STF, tampouco na lei, a exemplo de:

1. a Comissão Regional de Soluções Fundiárias funcionará como estrutura de apoio à solução pacífica das ações possessórias e petitórias coletivas, com as seguintes atribuições, sem prejuízo de outras necessárias ao cumprimento dos seus objetivos: a) estabelecer diretrizes para o cumprimento de mandados de reintegração de posse coletivos, b) mapear os conflitos fundiários de natureza coletiva sob a sua jurisdição, c) emitir notas técnicas recomendando a uniformização de fluxos e procedimentos administrativos, além de outras orientações (art. 1º, § 4º);
2. a qualquer momento do conflito, inclusive antes do ajuizamento da ação judicial e mesmo depois do trânsito em julgado da decisão que determina o despejo ou a reintegração de posse, será possível a atuação da Comissão Regional (art. 4º, § 2º);
3. nos casos do art. 565 do Código de Processo Civil, faculta-se que a audiência de mediação conte com a participação da Comissão Regional (art. 4º, § 3º);
4. dentre outros.

Observa-se que, como não bastasse a decisão da ADPF 828 ter violado a Separação dos Poderes, legislado ao incluir na Lei Federal 14.216/2021 redação nela não contemplada, contrariado o entendimento consolidado no STF de que é vedado ao judiciário legislar, a Resolução nº 510 do CNJ, decorrente daquela decisão, também seguiu o mesmo cominho, estabeleceu regras, diretrizes, protocolos e procedimentos não contemplados na lei, tampouco no julgado. Ou seja, seguindo o comando do STF, o CNJ entendeu por bem legislar, estabelecendo o que entende como certo e prudente para as ações de reintegração de posse e seu cumprimento.

Aqui não se perca de vista que, como a Resolução nº 510 do CNJ decorre da ADPF 828, que legislou e determinou a aplicação da Lei 14.216/2021 às reintegrações de posse em imóveis rurais, não pode ser contrário a elas.  A título de exemplo, a mencionada lei dispõe em seu artigo 7º, I que ela não se aplica a ocupações ocorridas após 31 de março de 2021[10], todavia a Resolução, como exposto acima, dispõe em seu art. 4º, § 2º que a qualquer momento do conflito, inclusive antes do ajuizamento da ação judicial será possível a atuação da Comissão Regional[11]. Ora, como pode a Resolução determinar sua aplicação antes do ajuizamento da ação judicial se a lei e a decisão do STF da qual ela decorre dispõe de forma diversa?

E mais, a lei e a decisão do STF contemplam situações do momento excepcional da pandemia da Covid-19, que já se encerrou. Como, então, pode a Resolução estabelecer regras e produzir efeitos para fatos/atos posteriores ao aludido momento excepcional?

E aqui nem se citou ainda o CPC, que, como Lei Federal e o código de ritos/regras que dispõe sobre as ações de reintegração de posse e o seu cumprimento, também não contempla o quanto disposto na mencionada Resolução. 

Nesse compasso, observa-se o quão perigoso é o judiciário invadir a esfera que não lhe compete (a de legislar) e violar o princípio constitucional da Separação dos Poderes. Da mesma forma que o STF entendeu, sob a sua ótica (e não da lei), a melhor forma de proceder com as reintegrações de posse em imóvel rural, o CNJ, partindo dessa mesma premissa, fez o mesmo, tentou “melhorar e acrescentar”, sob sua ótica (e não da lei) o que a decisão da ADPF 828 e a Lei Federal 14.216/2021 não contemplaram. Tanto STF quanto o CNJ legislaram.

Essa relativização da lei e abertura ao judiciário para legislar, esse “legislativismo judicial” é perigoso pois, para além de violar a CF/88, pode abrir caminho para a ruptura da Separação dos Poderes, a insegurança jurídica, a instabilidade institucional e comprometer um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito.

O que se convoca aqui é uma reflexão positiva, tanto para o Estado Democrático de Direito, para a Corte Suprema, quanto para os ministros e ministras, no sentido de que é fundamental seguirmos o modal constitucional que impõe a Separação dos Poderes com limites mais fortes do que os atualmente são utilizados. Se o momento histórico, no crer de alguns, pediu um alargamento, o que é difícil concordar na fluência dos elementos técnicos e principiológicos do Direito, fato é que o sistema democrático brasileiro para funcionar com segurança e na sua plenitude, demanda o regresso de cada ator ao seu constitucional papel, de maneira mais incisiva, evitando a ampliação da nefasta polarização política, insegurança jurídica e ratificando o emprego, como bem sabe fazer as Cortes Superiores, do bom Direito, técnico e descontaminado.